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簽訂合同的法律須知
台商赴大陸投資，常有訂立合同的必要，而因訂立合同非僅涉及商業、投資的考量，同時也涉及法律面的問題；倘未能注意法律面，恐將影響合同效力，更可能損及自身權益。為此，本文係提醒大陸台商在訂立合同時，務必注意相關的法律規定，切勿跟著感覺走！尤其，切勿因交易對造與自己熟識或長期往來就便宜行事，這是相當不妥的。
文：李永然、陶立峰
大陸常用的合同有：1、買賣合同 ；2、借款合同；3、租賃合同；4、融資租賃合同；5、承攬合同；6、勞動合同。在合同訂立形式上，大陸《合同法》遵循國際慣例，採用了「要約」和「承諾」成就合同的形式。對於要約，尤其值得台商注意。
大陸台商應注意合同訂立的形式
要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業活動中，要約常被稱為發價、發盤、出盤、報價等。
要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦予其一定的法律效力；一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現在要約人不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變，都必須按照法律規定的方式進行，否則將因不能發生法律意義的改變而承擔相應的風險。
又「要約」不同於「要約邀請」；要約邀請，是希望他人向自己發出要約的意思表示，其目的不是訂立合同，只是當事人訂立合同的預備活動，其本身並不發生法律效果，對當事人也沒有拘束力。
一般而言，由於企業簽訂合同時，要約或要約邀請活動具有臨時性，然而，一些企業在業務拓展或企業宣傳活動，有長期反覆使用的報價單、宣傳資料或其他類似的書面材料，這些資料表述是否符合公司初衷，就需要納入到法律風險的考慮。
大陸《合同法》第十五條第二款規定，商業廣告的內容符合「要約」規定的，視為要約。要約一旦發出，企業就已經簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的條件，則合同已經成立。另外，大陸《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：「商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。」
因此，企業在發出要約或者要約邀請時，對於內容的把握是控制《合同法》法律風險的一個重要環節。 大陸《合同法》規範與注意事項
一、要約和承諾為訂立合同的基本方式
現行大陸《合同法》在合同訂立上的一個重大變化，是將要約和承諾這兩個重要步驟，用法條規定為訂立合同的基本方式。根據現行大陸《合同法》的規定，要約是指一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。發出要約的一方稱要約人，接受要約的一方稱受要約人。承諾是指受要約人同意接受要約的全部條件而締結合同的意思表示。大陸《合同法》規定：「當事人訂立合同，採取要約、承諾方式。」 大陸《合同法》還做了詳細規定，其中應注意：
（一）把習慣性程式變為法定程式。眾所周知，合同一般都是雙方的法律行為，只有雙方當事人協商一致才能成立，也就是說訂立合同是一個動態的過程，不論以何種方式訂立協定，都必須經過要約和承諾這兩個階段，以要約開始，承諾生效即告合同成立。
（二）細化了訂立合同的程式。現行大陸《合同法》對要約和承諾這兩個過程中的多個環節，作了十分詳細的規定，如：如何進行要約？要約在何情況下生效？如何取消和撤銷要約及撤銷要約的限制條件？要約消滅的法定情況、承諾的表示方式及期限、承諾的生效時間及產生的法律後果、如何撤回承諾及對要約內容變更後的法律後果？合同成立的條件及其成立地點的規定等等。這些規定，大大細化了合同成立前的各個環節，對指導訂約、避免和處理糾紛起到了十分重要的作用。
（三）界定了合同訂立中的一些基本界限。大陸《合同法》對一些看似簡單在實踐中卻容易混淆的界限，作了明確的規定。如要約與要約邀請，從現行大陸《合同法》明確規定的要約概念中，不難看出要約的特徵，是所為意思表示內容具體確定；經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而對要約邀請的規定，則明確了要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。
（四）增加了先合同義務和責任的規定。合同從訂立到履行是一個完整的過程，始於訂立，終於履行。如約履行，合同關係即告結束。訂約雙方當事人在這個過程中，應當依法享有和履行各自的權利義務，理所當然也要承擔不履行或不適當履行義務而產生的責任。筆者認為，從法律上講，在訂約過程中，雙方當事人自要約生效開始到合同成立之前，就負有先合同義務，這種義務建立在誠實信用的基礎上，表現為締約過程中相互協助、照顧、通知、保護和誠實信用等。如一方違反上述義務，造成合同無效、不成立或被撤銷，致使另一方受到損失，就應當承擔相應的締約過失責任，如擅自撤回要約的責任、未盡通知等義務給對方造成損失時的責任、合同不成立時的責任、合同無效時的責任、合同被變更或撤銷時的責任等等。造成上述締約過失責任，就應承擔相應的損害賠償責任。大陸《合同法》在合同訂立的規定中，增加了「締約過失責任的條款」，雖然這些規定仍顯得簡單和過於原則，但畢竟有了規定，為進一步完善打下了基礎。
二、增加了格式條款和內容
大陸《合同法》在規定合同訂立時的另一個顯著變化，就是增加了格式條款和內容。所謂格式條款，按照《合同法》第三十九條第二款的規定，是指當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。格式條款是由一方當事人事先確定，實踐中多為提供商品或服務的一方制訂並提出，且制訂格式條款的一方往往在經濟上佔有絕對的優勢，這種優勢使其可能將預定的合同條款強加予對方，從而排除了雙方就條款進行協商的可能性。
格式條款在現實生活中大量存在，最常見的是水電、交通、通訊等公用事業部門與消費者之間所訂合同中的一些條款。由於格式條款具有事先設定性、一方壟斷性及排斥協商性等特點，因而它除了具有節省訂約時間、事先分配風險、降低交易成本等優點之外，提供格式條款的一方可能利用其優越的經濟地位，事先制定於己有利而於對方當事人不利的條款，從而損害對方利益的弊端同樣不容忽視。在現實生活中，當消費者面對已事先設定、往往於已不利於卻又無法進行協商的格式條款時，常常會陷入無條件接受條款或放棄這類民事活動的兩難境地。無條件接受條款，就意味著可能損害自身的利益，而放棄民事活動又違背消費者的真實意願。
現行大陸《合同法》專門用了三個條文，較為詳細地規定了採用格式條款訂立合同的有關內容及限制條件，既解決了長期存在的採用格式條款訂約無法可依的問題，同時也使現行大陸《合同法》所確立的公平等基本原則，在合同訂立環節，得到具體的落實和有效的體現，這對保障交易安全，維護國家、社會和當事人的合法權益具有重要的意義。
首先，在確定雙方當事人權利義務上體現了公平原則。現行大陸《合同法》規定了提供格式條款的一方，在設定權利義務時所應遵循的公平原則和基本要求，如規定對設定的免責條款應採取合理方式提請對方注意，並按對方要求對該條款進行解釋，在設定合同風險分擔，應體現公平原則，維護合同正義等等。為正確設定格式條款合同雙方當事人權利義務提供了法律依據。
其次，在確定所訂格式條款的效力上體現了公平原則。現行大陸《合同法》除了從正面規定了採用格式條款訂約時所應遵循的基本原則外，也明確規定了：1.一方以欺詐、脅迫等手段訂立合同，損害國家利益，或惡意串通，損害國家、集體或第三人利益，或以合法形式掩蓋非法目的，或損害社會公共利益及違反法律、行政法規的強制性規定的格式條款無效。2.造成對方人身傷害，以及因故意或者重大過失造成對方財產損失的免責條款無效。3.提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任及排除對方主要權利的條款無效。從而防止了格式條款適用上的隨意性和可能產生的弊端，保護了國家、集體和當事人的合法權益。
第三，在對爭議格式條款的解釋上體現了公平原則。由於格式條款由一方提供，事先未經雙方協商，故雙方因種種原因產生爭議是難以避免的。現行大陸《合同法》規定了對爭議格式條款的解釋，採用不利於提供條款方的原則和非格式條款優於格式條款的原則，是符合公平原則的。
三、締約過失責任及法律風險
締約過失責任是發生在合同訂立過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。按照目前法律規定，締約過失責任主要有以下類型：
（一）惡意磋商。大陸《合同法》第四十二條第（一）款規定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬於此類。
（二）欺詐締約。如大陸《合同法》第四十二條規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。
（三）違反人格和人格尊嚴等違反誠實信用原則的締約。
（四）擅自撤銷要約時的締約過失責任。
（五）合同訂立過程未盡通知、保密等義務給對方造成損失。（參見大陸《合同法》第四十三條規定）。
（六）合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。
（七）合同不成立的締約過失責任。
（八）合同無效的締約過失責任。（參見大陸《合同法》第五十八條規定）。
（九）合同被變更或撤銷的締約過失責任。（參見大陸《合同法》第五十八條規定）。
（十）合同不被追認的締約過失責任。
締約過失責任的產生，前提是企業在簽約過程中有不規範的行為。這些行為發生的機理主要有：
（一）惡意磋商行為。很多經營者認為，合同沒有成立之前我的行為就不受約束，甚至將利用惡意磋商貽誤對方的商業競爭時機視為很好的競爭手段。企業經營者通過與競爭對手進行磋商，貽誤對方與他人合作的機會，這種方式的惡意磋商活動將使企業面臨被追究締約過失責任的法律風險。
（二）應當披露的的資訊未披露。這種情況是較為常見的締約過失責任發生原因，企業對外簽訂合同時，經營者認為對方沒有詢問就不必向對方說明物品瑕疵或權利瑕疵，或者經營者為了促成交易故意隱瞞瑕疵，該法律風險體現在企業已經簽訂的合同之中。有時甚至企業已經說明的資訊但未規範地寫入合同或者有其他證明時，同樣存在該法律風險。
（三）不知利用締約過失責任維護權益的法律風險。企業經營者在遭受他人惡意磋商導致損害時，認為雙方沒有簽訂合同無法追究對方責任，自認倒楣。其結果是企業的正當權益未能得到實現，帶來的否定性結果同樣是法律風險。該法律風險在評估中處於歷史性損害衡量的範疇，企業往往未將這些損失列入法律風險損失。
締約過失責任的法律風險產生於簽約過程，但其往往存續在合同履行活動中，法律危機與法律風險之間時間差，比其他合同簽訂過程的法律風險更長。
大陸台商合同有效性的判斷
一、有效合同的含義：有效合同係指符合法律規定所訂立的條款，對當事人各方具有法律約束力，並受國家法律強制力保護的合同。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准登記等手續的，必須辦理完有關手續合同才能生效。
二、合同效力的約定
（一）當事人對合同的效力可以約定附條件；附加「生效條件」的合同，自條件成就時生效。附「解除條件」的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益，不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就，或不正當地提出條件成就的，視為條件不成就。
（二）當事人對合同的效力可以約定附期限。附加「生效期限」的合同，自期限屆止時生效。附加「終止期限」的合同，自期限屆滿時失效。
（三）堅持實際履行原則。
1.法律規定應當採用「書面形式」的合同，當事人未採用書面形式；但已經履行主要義務或者能夠證明當事人對合同內容協商一致的，該合同有效。
2.採用合同書包括確認書寫形式訂立合同，沒有簽字或者蓋章的當事人已經履行主要義務時，該合同有效。
3.無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效；但純獲利益的合同或者與其年齡、智力精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。
4.行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，以被代理人的名義訂立合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。
5.相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的視為拒絕追認；合同被追認之前善意相對人有撤銷的權利；撤銷應當以通知的方式作出。
6.法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道超越許可權的以外，該代表行為視為有效。
7.行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
8.無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。
三、交易主體法律風險
任何一個合同必然需要兩個或兩個以上的當事人，在合同中體現為在具體條款上方首先明確的甲方、乙方，以及在合同尾端落款和簽字蓋章。由於合同當事人不涉及具體的權利義務，往往在簽訂合同時被經營者忽略。作為合同成立的一個重要要件，合同主體選擇是否正確，對於合同是否成立、合同是否有效以及合同是否能夠正常履行都有著重要影響。
合同主體即民事主體，是指在民事法律關係中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。
合同主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同權利義務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者代表人。現實的交易中，經常不是當事人出面，代理人和代表人實際從事著洽談和簽訂合同的責任。
（一）代理人及法律風險
在經濟發達的今日，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的意義主要體現在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動範圍；代理可以補充某些民事主體資格上的不足。根據法律規定，代理人在代理許可權內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律後果。
代理人從事交易活動常見的法律風險有：
1. 無權代理的法律風險。經濟交往最常見的代理許可權產生是基於被代理人的授權，當代理人沒有經過授權，一旦發生糾紛，企業不能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業造成的損害非常嚴重。
2. 超越許可權代理的法律風險。不少企業在交易時比較注意對方代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的真實性，但對授權的具體內容核實較為馬虎。超越許可權代理，同樣使企業面臨合同效力不確定的法律風險。
3. 代理人的法律風險。企業擔任他人的代理人時，若授權內容較為含混，企業對外活動是否在代理許可權範圍記憶體在爭議，一旦代理活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業承擔超越代理許可權造成的損害責任。
（二）代表人及法律風險
不少企業經營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認識，在並未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關係情況下，就簽訂合同，使自己掉入了合同陷阱。
1.授權缺陷的法律風險。大陸法律規定了法定代表人制度，除此之外企業其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委託。若因授權缺陷導致合同將來被認定無效，給企業帶來的法律風險是巨大的。即使是長期合作的業務員，由於是否離職很難查證，因此企業仍然應當堅持對其授權情況的審查，在實踐中因業務員離職後仍使用原企業名稱對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。
2.公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權範圍進行了限定，而公司章程屬於公眾可以獲得並知悉的內容，則法定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律風險較為隱蔽，企業需要更加注意。這種法律風險防範成本較高，但在重大交易活動中應當予以考慮。
四、風險的防範?——交易主體審查
為避免合同主體帶來的法律風險，需要在訂立合同之前對交易主體進行審查。交易主體審查是合同利益維護的若干審查的一種，也是企業在普通交易中容易忽略的一個環節。多數企業都會注意到合同權利義務（合同條款）的審查，對合同交易的商業價值的審查，但常常忽略對主體資格和資信審查。
防範法律風險的審查主體方式：
（一）審查對方當事人的情況
若對方當事人為自然人，審查主要針對當事人是否具有完全民事行為能力。若對方當事人為法人，包括企業單位、事業單位、機關、社團等，需要審查其《企業法人營業執照》。若對方當事人為其他組織，如獨資企業、合夥人、企業分支機搆等，無獨立法人資格，要審查其《營業執照》，對於分支機搆還需要審查其總公司的相關情況。
（二）調查合同主體履約能力
合同利益的實現，不僅需要合同主體合法性的客觀可行，而且需要合同當事人履約能力的配合。該履約能力與當事人簽約資格之間具有主觀性的模糊分離，因此審查對方的合同履約能力同樣重要，如資信情況、商業信譽、歷史履約情況等。
一般來說，對當事人履約能力狀況調查應包括以下內容：
1.對方的情況，首先要從總的經濟活動來瞭解對方的經營狀況：（1）企業的性質：分佈在哪個行業，所處的經濟時期。（2）企業的產品處在市場的哪個階段，產品是處於初期階段、成熟階段，還是衰退階段。（3）企業所在的地區是否交易方面的傳統。（4）由企業的人員構成、營業額，（人員構成指人員的組織結構比例，營業額指成本與利潤的比例）可初步瞭解該企業的營銷及管理能力。
2.註冊資本和淨資產，它是合同當事人為有限責任公司對外承擔責任的財產基礎。這裡需要強調的是，目前公司註冊資本與公司實際的經濟能力之間缺乏必要的聯繫，不能單純依此作為判斷標準。
3.法定地址，它是合同當事人經營活動的中心，有無法定地址往往能反映當事人其他方面的情況，而能為其他方面的調查工作提供線索。而且一旦發生糾紛，法定地址也是送達法律文件的確定標準。
4.公司帳號，是保障企業在發生糾紛時，確定對方資產的最有效的途徑。
（三）審查對方簽約人的資格
大陸《合同法》規定，合同經法定代表人簽字或加蓋單位公章生效。因此，這類人員簽訂合同無需另外授權，並且其超越許可權訂立的合同，除相對人知道或應當知道的外，該合同是有效的。但並不能因為是法定代表人簽訂合同就可以掉以輕心，應要求其出示身份證件，與《營業執照》上的姓名相核對。當簽約人為委託代理人時，應審查是否有授權委託書或單位介紹信，審查時注意授權是否清楚，許可權的範圍及是否已失效。 結語
由以上各要點，提醒大陸台商訂立合同，務必注意相關的法律規定，不要跟著感覺走！
法律的作用是在預防糾紛的發生，以及一旦不幸發生糾紛，可以運用法律確保自身權益！切勿因交易對造與自己熟識或長期往來就便宜行事，這相當不妥！（作者李永然律師為永然聯合法律事務所所長、陶立峰律師為上海永然投資諮詢公司執行顧問） |
