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《勞動合同法》因應之道
由於今年6月29日通過，並將自明（2008）年1月1日起施行的《勞動合同法》，對企業人力資源現有管理方式、企業用工成本與用工模式等，將帶來全方位的深遠影響；為此，本文特針對《勞動合同法》重要條款之精神、內容，提出法律上的解釋，俾協助我台商及早在人力資源管理上做出因應對策。
文：蕭新永 第十屆全國人大常委會第二十八次會議，歷經4次審議，與企業及勞動者利益息息相關的《勞動合同法》，於今年（2007）6月29日正式獲得通過，並自2008年1月1日起施行。該法案的出台，對實施多年的各地勞動合同條例確定的勞動關係立法模式，將會有重大的調整，對企業人力資源現有管理方式、企業用工成本與用工模式等，將帶來全方位的深遠影響。
茲就《勞動合同法》（以下簡稱「新法」）重要條款之精神、內容，提出法律上的解釋，台商應及早在人力資源管理上做出因應對策。
一、企業與員工都有知情權，但需誠實秉告對方
勞雇雙方訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則。用人單位招用勞動者時，任何一方都應該忠誠告之另一方實情，用人單位應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況；勞動者應當如實說明勞動者與勞動合同直接相關的基本情況。
因此台商在招聘面試員工時，雙方應該坦誠以對，應聘人員對來自企業的詢問與所提供的履歷證件，都要如實提供，不能有所隱瞞；企業也應把管理規章與工作職責實情告之應聘人員。台商可將這個誠實信用的原則形諸條文規範在員工手冊內共同遵守，企業或員工如有欺詐、脅迫、隱瞞情事，造成對方損失，可列為各自單方解除勞動合同的條件。
然而對於擔任重要職務的應聘者，企業如有需要，還要做好到背景調查的徵信工作。
二、依法建立內部規章制度，經由公示程序，告知勞動者
新法規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。同時經過公示程序，週知全體員工。
關於規章制度，特別針對與勞動者切身利益的規章制度的八大內容，新法正式宣告企業自行制訂、自行實施的情況是違法行為。一定要經過工會討論，以及公示程序，才算完整合法。 三、禁止扣押證件、財物的規定
新法規定用人單位招用勞動者或勞動者離職，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物，這是禁止條款。過去一些台商的陸籍人事人員沿襲本地習慣，在招用或辭退（自離）勞動者，扣押勞動者的居民身份證和其他證件、押金、財物等行為，這次新法特別明文禁止。否則會有法律責任。
四、無固定期限勞動合同的新定義對人資策略的啟發
新法提出「無固定期限勞動合同」新定義，即用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同即稱為「無固定期限勞動合同」。
勞動合同到期時，除勞動者提出要訂立固定期限勞動合同外，當勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
例如：勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；不管用人單位同意不同意，就是一定要訂立無固定期限勞動合同；又如用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，企業必需無條件訂立無固定期限勞動合同；再如企業已經與員工連續訂立二次固定期限勞動合同，且員工沒有違規、違紀、違法的犯錯情形，沒有患病、負傷，不能勝任工作的情況下，就應續訂第三次勞動合同的，而且必需要簽訂無固定期限勞動合同。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。這個「視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同」是在為事實勞動關係鋪路，未訂立書面勞動合同的事實勞動關係在一年以後自動升級為無固定期限勞動合同，這對員工相當有保障。
不論是固定期限或是無固定期限，只要員工有出現解除條件時，勞動合同就可以依法解除，例如：嚴重違反內部管理規章、貪汙舞弊、或不能勝任行為都可以依法解除勞動合同。只是無固定期限的勞動合同的法律手段，對勞動者相當有保障。
未來的勞動合同期限會趨向長期化、永久化，台商應該在人力資源策略上作相對應的調整，只有建立嚴格的招聘條件與程序、切合崗位專業條件的培訓制度，才能招到適當的人員，從而穩定的留才，把人資策略焦點從降低成本立場調整為提高效率的立場。 五、嚴格的法定試用期的標準期限與試用工資
新法提出勞動合同期限與試用期的關連性，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同時試用期包含在勞動合同期限內。試用期規定比以前更嚴格。同時勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，這意味著用人單位隨意約定試用期工資的行為結束了，如果發生勞動爭議時，用人單位要負起相同崗位最低檔工資是多少的舉證責任。
台商的試用管理重點不在試用期長短，而在試用考核管理。要知道試用目的是在彌補招聘程式的不足，考察試用人員對工作的適應與適合性，提供進一步瞭解企業及工作的機會，在錄用新員工時，明確告之試用期的試用考核及考核標準（因為這牽涉到不符合錄用條件的證明檔，企業要負舉證責任）。
六、約定培訓服務期的條件與員工違反服務期的違約金條款
新法提出用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協定，同時約定服務期。又指出勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
所謂「違約金」是指員工提前離職，未履行剩餘服務期所應分攤的部份培訓費用，台商的培訓策略應該在建立嚴格招聘程式所嚴選的合適或核心崗位員工後的培訓計劃（行動方案），讓服務期連結到員工的職涯規劃，以進一步激發員工的潛在能力，創造企業忠誠度。太多的服務期約定，如果管理不當又會衍生不可預料的勞動爭議，人資人員疲於奔命，得不償失。
七、約定競業限制條款的條件與員工違反約定的違約金條款
新法規定，雙方可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。如果勞動者違反競業限制約定的，也應當按照約定向用人單位支付違約金。
競業限制的人員只限於高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。前述人員在解除或者終止勞動合同後，禁止到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務，競業限制期限不得超過二年。
新法對競業限制的規定是寬鬆的，一切要從約定事項入手（範圍、地域、期限、經濟補償、違約金），可是競業限制的法定期限卻訂為二年，保護員工的色彩仍然相當明顯。至於補償金與違約金標準，議價空間大，金額大小是員工最關注的議題，但員工基於職涯規劃，不一定會領情，可預測將會增加勞動糾紛。
由於市場激烈競爭與人才爭奪戰爭是未來的趨勢，台商勢必要求上述較高職等的員工保守商業秘密與與知識產權，因此以保密條款及競業限制條款約束之，並要列入勞動合同中，必要時另以保密協議書及競業限制協議書單獨制定之。
八、約定由勞動者承擔的違約金的只限於服務期與競業限制兩種
新法第二十五條規定，員工除了因違反服務期與競業限制條款，必需承擔的違約金外，用人單位不得與員工約定由勞動者承擔的違約金。有台商質疑，違約金與賠償金一樣嗎？二者不一樣的性質。除了違約金條款受限制外，如因員工過失，造成企業經濟損失的話，仍然可以要求經濟賠償的。
九、員工兼職或以欺詐脅迫行為致使勞動合同無效的，用人單位可隨時解除勞動合同
新法第三十九條第四項有關員工過失性解除勞動合同的條件有一項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；用人單位可解除勞動合同。此規定是不經預告的方式，隨時解除勞動合同。
第三十九條第五項有關員工以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
由於大陸企業員工私下兼職，例如業務人員在外合組公司，由該公司向本公司下單再轉賣給客戶，賺取差價的歪風時有所聞。在人資操作實務上，企業早就把員工兼職行為列為道德操守的瑕疵，一經發現屬實，立即解除勞動合同。預防之道，可以在勞動合同中訂立「員工於勞動關係存續其間不得在同行業中兼職」條文。
十、用人單位提前30日以書面形式或支付提前通知金的方式解除勞動合同
員工非過失性解除，除了《勞動法》規定：「用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人」以外，新法第四十條再增列「或者額外支付勞動者1個月工資後，可以解除勞動合同」的規定。
特別列出「代替通知金」（預告工資）的解除程式，以補充《勞動法》第二十六條款程式不足之處，顯然有考慮到現實操作性。事實上，台商企業的內部管理規章，依循台灣模式，都列有「預告工資」的條款。
十一、員工可隨時通知解除勞動合同與不必通知隨時解除勞動合同的新規定
《勞動合同法》第三十八條規定要點如下：（表一）
這是員工的法定辭職權、無條件解除，分成「可隨時通知解除」與「不必通知隨時解除」兩種，不但都要支付經濟補償，後者依新法第八十八條規定，要負刑事責任的。
台商在人資管理作業上絕對避免進入法律誤區內，依法管理與人性管理是兩個思考的方向。
十二、擴大經濟補償的對象與範圍，增加企業用工成本
有關「經濟補償」新規定對台商企業的衝擊相當大。茲以《勞動法》與新法比較其中的差異性，如果以條款數來講，《勞動法》規定支付經濟補償之條款只有三個條款，新法卻列有五條，新增的條款包含「勞動合同期滿，終止勞動合同」與「員工隨時通知解除勞動合同」的條件出現時，企業要支付經濟補償的新規定，增大企業用工成本。
因此除了員工自動離職、合同期滿要續約時，員工不同意用人單位所提維持或者提高勞動合同約定條件而終止勞動合同、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇時、勞動者死亡、依第三十九條解除勞動合同，總共五個條件出現，不必經濟補償。這與《勞動法》規定千差萬別。（表二）
經濟補償的年限，依照第四十七條規定，滿1年支付1個月工資。六個月以上不滿一年，按一年計算，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
新法通過並公告實施後，台商應將經濟補償列入勞動人事費用預算內。
十三、15日的離職手續期與出具離職證明書的規定
新法規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依法規定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。如果用人單位違反規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
有關離職手續期規定，在《員工離職管理辦法》規定的處理作業程式上，有一個必須辦理的移交期限和移交清冊，根據移交手續的完整性，為員工辦理檔案和社會保險轉移手續、離職證明書，同時支付工資、經濟補償金。
十四、台商更要注意的兩個法律責任與增加的成本
（一）用人單位不訂立書面勞動合同，要支付二倍工資的責任
新法規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。同條指出用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
法律規定用人單位自用工之日起即與勞動者形成勞動關係，但如果沒有簽定書面的勞動合同，對勞動者終究起不了保護作用，因此法律用「支付二倍的工資」的條件，強制用人單位盡早簽完成訂書面的勞動合同的行為。
問題是如果勞動者知道這種利害關係，故意或拖延不簽的話，那用人單位不就吃虧？解決之道在程序上要以書面形式通知且到達員工，以便留下簽訂與否的事實證據。台商人資單位今後更要加強合同期管理，預防部分居心不良員工受人鼓動，要脅企業。
（二）用人單位違反規定解除或者終止勞動合同的，要支付經濟補償標準的二倍的責任
新法規定用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
台商必需注意的是，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。
例如某員工於1994年1月1日加入公司，到現在接近13年，目前的勞動合同是2008年月4日到期，假設公司不續簽無固定期限合同，顯然公司違反規定，同時該員工也不要求續簽，依據第48條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。2007年12月31日之前，用人單位支付經濟補償金，以2007年度月平均工資×12個月計算，2008年1月1日後，用人單位支付賠償金，按照月平均工資×0.5個月×2倍計算。
這一條文強制規定用人單位違法解除或終止的責任，一律用經濟補償標準的兩倍作為賠償責任。以前的《違反〈勞動法〉行政處罰辦法》只規定限期改正，逾期不改的，應給於通報批評等處罰方式。 結論
台商經營者與人資主管對企業的員工招聘與配置、員工培訓規定、薪資結構制度、績效管理制度、辭退員工與員工辭職制度等人資管理體系的各方面都必須進行調整以符合新的法律規範。回到原點，重新深思與研究《勞動合同法》，調整人力資源管理策略與思維模式，預先對策。規劃一個新法思維下的人力資源管理制度。（作者為現任遠通國際經營管理顧問公司總經理、海基會台商財經法律顧問） |
