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台商投資用地需審慎
從大陸自去年9月開展的「全國土地執法百日行動」，以及近幾年大陸政府針對土地的管理趨勢來看，大陸對專案建設土地的使用越來越趨於嚴格管理；對此，台商在大陸投資用地時一定要審慎，務必注意土地使用的相關規定，切勿因誤認而影響自身權益或引來相關的法律責任，特別是應注意「認清土地的性質」、「清楚土地的用途和可以使用的年限」、「直接與國土部門簽署土地出讓協定」等問題。
文：李永然、陳孟釗（永然聯合法律事務所所長、上海永然投資諮詢公司執行顧問）
一、大陸土地使用大檢查、眾多地方官員落馬
中國大陸為確保18億畝耕地紅線，並配合對大陸中央政府對經濟進行的宏觀調控政策，大陸國土資源部門自2007年9月開展的「全國土地執法百日行動」（以下簡稱「百日行動」）日前告一段落。在百日行動中大陸各省市查處了一大批違法用地的大案要案，處理了大量涉案官員，並對部分人員以「非法佔用農地罪」(註一)和「非法批准徵用、佔用土地罪」(註二)追究刑事責任。
在百日行動曝光的土地違法案件中，包括大陸廣東省開平市兩屆市委，以「化整為零」的方式，違法審批近3萬畝土地案件。在該案件中當地包括市委書記在內的近10名官員被撤職。同時，根據百日行動的檢查結果表明，大陸各地在建的國家級重點工程涉及的土地違規問題，佔檢查出的土地違法違規問題總量的40%。
隨著大陸經濟的持續高增長，大陸各地新開工建設專案都處於「大幹快上」階段。各地地方政府為了保證GDP高增長，地方政府高官紛紛直接出面爭專案、拉投資，各地政府也為招商進行政策「血拼」。根據筆者看到的幾份地方出台的招商引資政策，在投資專案超過一定規模後，專案所用的土地基本上是讓投資者「免費」使用。
然而超規模非常態的投資增長，勢必影響經濟的正常發展。為了避免大陸銀行信貸出現新一輪的呆帳、壞帳，大陸政府在對金融系統採取收縮政策的同時，也開始加強對土地使用管理。大陸國務院在2004年提出了深化改革、嚴格土地管理的決定；2006年，又發出加強土地宏觀調控的通知。從上述近幾年大陸政府針對土地的管理趨勢來看，大陸對專案建設土地的使用越來越趨於嚴格管理，台商在大陸投資用地一定要慎重，避免貪圖土地的「便利」，卻落入土地檢查的「陷阱」。
二、近期土地檢查的重點
在2007年7月，大陸國土資源等部門下發了《關於進一步開展查處土地違法違規案件專項行動的通知》，並自2007年9月開展百日行動。在百日行動中主要針對3個方面的土地違反行為進行了重點查處，包括「整治以租代征行為」、「違反土地利用總體規劃擴大工業用地規模行為的整治」、「未批先用行為的清理和整治」。為配合這次土地大檢查，在百日行動期間，大陸先後頒佈了《關於加大閒置土地處置力度的通知》和《國務院辦公廳關於嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》等文件，加強對土地違法、違規行為的查處。
這次百日行動包括了3個階段，即各地「自查清理階段」、「查處糾正階段」和「督察整改階段」。目前，這3個階段的百日行動都已經結束，然而為鞏固百日行動的成果，大陸國土部門在2008年1月又下發了《關於鞏固擴大百日行動成果加快建立土地執法成效機制的通知》，要求2008年3月20日前，各省（區、市）確定的重點整改地區和典型案件需要按照要求和時限整改、查處到位。因此，從目前的情況看，近期大陸土地檢查的重點仍是前期百日行動中主要針對的三種土地違法行為。
三、台商對大陸投資專案土地取得流程的應有認識
按照大陸投資建設的相關規定，一個建設專案開工前的審批包括如下6個階段，即：選址階段、環境影響評價、用地預審和專案立項階段、建設用地規劃許可階段、工程設計和供地、拆遷許可及土地使用權出讓階段、工程規劃許可階段、施工許可階段。其中絕大部分屬於政府內部審批流程，按照正常的程序，一個專案從初步確定，到開工建設至少需要4個月左右的時間。
同時，在投資建設中的專案建設用地也有一個申請流程。首先，建設單位向土地行政主管部門提出「建設用地預申請」，經過預審後，擬定「農用地轉用方案」、「補充耕地方案」、「徵用土地方案」。各方案都經過批准以後，還要落實補充耕地方案，征地方案也要經過公告，最後落實征地補償等費用，最後再由土地管理部門頒發《建設用地批准書》、《建設工程規劃許可證》，才可以獲得專案開工所必須的所有用地手續。實踐當中，很多專案建設都沒有完全完成上述審批，就開始在當地政府的默許之下進行開工建設。
四、目前台商在大陸投資專案比較常見的土地違法形式
根據百日行動的檢查結果表明，近期大陸土地違規現象有了新的變化，比如說過去各級政府直接違法批地的行為比較多，在相關文件下發之後，政府直接非法批地開始下降，特別是省一級政府應該基本上很少了。目前階段土地違法表現的一個最主要的形式就是「以租代征」和「未批先用」。「以租代征」指不經過農地轉用審批，規避國家計劃的控制，也規避土地收益分配，將農用地直接上市進行非農業建設。例如：鄉鎮政府和村級組織擅自佔用農用地，建設「標準廠房」和配套設施後向社會出租，「以租代征」；以村級組織與外來投資者合作經營的名義佔用「農用地」，提供做為建設用地。
2007年中期，筆者之事務所處理了一件台商在大陸河南省投資的糾紛的案例，其中也涉及到專案土地「以租代征」的情況。在該案件中，合營的中方為當地村辦企業；合資企業總共占地約150畝，分兩期進行開發，均由企業與村委會簽署「土地租賃協定」。其中一期用地透過補繳罰款的形式辦理了「集體土地使用證」（根據大陸法律規定，能夠自由轉讓的土地僅為國有土地，集體土地必須徵用為國有土地後才能轉讓），二期的土地則完全是處於非法使用狀況。合資企業建設的廠房等也沒有得到任何的政府許可。目前，因為合營理念的問題，台方希望撤出。而中方提出要求以極低的價格購買台方股份，否則就清算合資公司。由於合資企業的土地部分為「集體土地」，部分為「非法用地」，如果清算公司，台方投資者根本不能享受到土地資產部分，其投資將會損失慘重。
近期，筆者之事務所在大陸江蘇省某市正在處理的一件台商投資專案所涉及的情況，則屬於本次百日行動重點檢查的「未批先用」違法行為。該專案為台方獨資，其投資者與開發區管委會在2005年簽署投資協定，約定專案用地約240畝。專案總投資約3,000萬美元，其取得的土地價格也比較低。但是，由於當地的用地指標和投資強度等問題，該專案用地被切割成4塊土地，並且互相交錯。目前，公司只取得了2塊約180畝的土地，剩下的土地仍未取得「國有土地證」。
而該專案從投資初期就計劃在整塊土地上進行建設，現已經進入機器設備進場階段。在本次百日行動中，當地開發區管委會要求公司另外成立2個公司，並且需要以公開招標的方式取得剩下的2塊土地（該區域目前土地公開招標的價格高於其2005年時約定價格的5倍以上）。根據大陸的最高人民法院在2005年中期發佈一個司法解釋，開發區管委會簽署的土地出讓合同的效力是被否定的，所有的土地出讓的合同均必須與國土部門簽署。因此，台方投資者不得不加大投入，爭取早日取得另外2塊土地；否則不僅專案無法按時投產，還有可能涉及刑事責任。
五、建議與結語
雖然大陸政府吸引投資的政策總體上沒有變化，但是為防止投資增長過熱，大陸政府從金融、環保、土地、稅收等幾個方面加強了對外商投資的管理。針對土地管理方面，台商到大陸投資時應注意以下3個問題：
（一）認清土地的性質
根據大陸法律的相關規定，大陸因實施「社會主義土地公有制」，所以土地的所有權均屬於國家或者集體（農民團體），其他組織或者個人只能享有土地的使用權。同時，集體土地主要是用於與農村建設有關的用途，包括農用地，用於農民建設房屋的宅基地或者鄉鎮（村辦）企業用地，其轉讓受到嚴格限制，目前只能在所屬的村民團體中進行轉讓。集體土地必須經過國家徵收變成國有土地後，才能進入市場流通。法律要求除農民團體外，其餘的用地，包括外商投資企業的用地均應該是國有土地。
外資企業如果要使用集體土地必須與當地村辦企業（或者鄉鎮企業）進行合資或者合作，但是，這樣的合作方式下的房產建築也不能用於向銀行抵押融資。同時，一般類似的合資或者合作專案的合同均規定，20年合作期滿後，中方有權無償收回土地，對於其上的建築如何處理沒有定論。如果不慎碰到土地大檢查，投資者還有可能承擔「非法佔用農地罪」的刑事責任。
值得注意的是，使用集體土地的成本不因為簽署了20年的土地租約就會萬無一失。近期，筆者之事務所在上海郊區的一個客戶（合作企業）被要求在承擔合同約定的土地租金外，再額外支付當地農民的社會保障費用，這種要求是以當地鎮政府的名義下發的。
因此，台商到大陸投資，在選擇土地之前，應該首先弄清楚專案土地的性質，首選使用國有土地，切莫因為集體用地價格便宜而使用，致為專案以後的運作埋下隱憂。
（二）清楚土地的用途和可以使用的年限
大陸國有土地根據用途的不同分為「工業用地」、「商業用地」（主要包括商辦、商場等）、「居住用地」、「教育用地」…等。同時，國有土地根據不同的用途可以有40年到70年的使用期限不等，其中居住用地70年、工業用地50年、教育、科技、文化、衛生、體育用地50年、商業、旅遊、娛樂用地40年。不同的土地其價格是不一樣的，一般來說，商業用地價格最高，居住用地次之。大陸政府嚴禁跨用途使用土地，比如不允許將工業用地用於住房建設或者商業建設。
同時，台商還需要注意土地可以使用的年限，比如購買廠房或者其他物業時，需要注意其土地證上註明的土地可以使用的年限；不同土地使用年限的房產其價值有所區分。
（三）直接與國土部門簽署土地出讓協定
前已述及，2005年中期，大陸最高人民法院不承認開發區管委會簽署的土地合同的效力；但是實踐當中，開發區管委會仍在開發區的招商引資中具有舉足輕重的作用。幾乎所有的投資優惠條件都是由開發區管委會的官員與投資者進行協商，其中包括了土地價格的優惠，稅務的優惠等等。因此，實踐中台灣投資者如果採用出讓方式（即直接從政府取得土地）時，應該在與開發區管委會達成一致的同時（或者儘快）與當地的土地部門簽署《國有土地出讓協定》，將與開發區管委會談妥的相關優惠條件落實到與土地部門簽署的《國有土地出讓協定》。
由上述說明，可知台商在中國大陸務必注意土地使用的相關規定，切勿因誤認而影響自身權益或引來相關之法律責任。
註一、違反土地管理法規，非法占用耕地、林地等農用地，改變被占用土地用途，數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞的，處5年以下有期徒刑或者拘役，併處或者單處罰金。此即為「非法占用農用地罪」，為大陸《刑法》第342條所明訂。
註二、國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批准征用、占用土地，情節嚴重的處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。此即為「非法批准征用、占用土地罪」，為大陸《刑法》第411條所明訂。 |
