|
對《反壟斷法》的認識與因應
大陸《反壟斷法》於去（2007）年8月30日，經第十屆全國人大常委會第29次會議表決通過，並將自今年8月1日起施行。為此，我台商有必要密切關注大陸國務院或商務部、工商行政管理總局的相關文件，以便能正確評斷自己的商業行為有無觸犯《反壟斷法》。
文：李永然、陶立峰（永然聯合法律事務所所長、上海永然投資諮詢公司執行顧問）
一、中國大陸《反壟斷法》出台背景
近年來，中國大陸廉價的資源和勞動力正在逐漸失去吸引力，而潛在的巨大市場成為吸引國外公司赴大陸投資的主要動因，再加上中國大陸成為WTO成員後，逐漸放寬了對國外公司進入大陸市場的標準限制，一些外國投資者乘機而入，採用控股性並購方式，企圖獲得某些行業和市場的壟斷地位。
據大陸國家工商總局發表的《在華跨國公司限制競爭行動表現及對策》的調查報告顯示，在中國大陸軟體行業、感光材料行業、電腦行業、手機行業、照相機行業、輪胎行業、軟包裝等七大行業中，外商投資企業所占比重都相當高。跨國公司在感光材料行業中的市場佔有率高達80%以上，僅柯達就超過50%。在代表現代流通業發展方向的高端領域－大型超市，外資控制率也高達80%以上。併購的目標企業已從過去的一般性企業逐步轉向骨幹企業、龍頭企業或上市公司，併購策略也由零散性、隨意性逐漸轉向系統性、有步驟地成片收購和行業控制。具有壟斷傾向的商業行為的日益頻繁，大陸推出《反壟斷法》的呼聲也越來越強。2007年8月30日，大陸《反壟斷法》經十屆全國人大常委會第29次會議表決通過，並自2008年8月1日起施行。
二、《反壟斷法》的實體規範
（一）《反壟斷法》的規制對象
根據大陸《反壟斷法》第3條的規定，《反壟斷法》規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協定；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。
儘管法律允許經營者可以透過公平競爭、自願聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力。但同時也強調，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。
考慮到「經營者集中」是目前外商投資企業或外國企業在如火如荼的併購交易中極易觸及違反《反壟斷法》的行為，筆者將重點分析壟斷之「經營者集中」的實體規範。
（二）經營者集中
經營者集中的規定主要在《反壟斷法》第四章中。大陸《反壟斷法》規定，從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織，如存在下列情形將被視為構成集中：1、經營者合併；2、經營者透過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；3、經營者透過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。
（三）界定「經營者集中」構成壟斷的具體標準
判定經營者是否集中，是否構成壟斷，其標準主要體現在大陸《反壟斷法》第27條。主管機關將考察的因素主要有：1、參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2、相關市場的市場集中度；3、經營者集中對市場進入、技術進步的影響；4、經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；5、經營者集中對國民經濟發展的影響；6、大陸國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
（四）例外情形
通常情況下，「經營者集中」達到大陸國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向「國務院反壟斷執法機構」申報，未申報的不得實施集中。但是，經營者集中有下列情形之一的，可以不向「國務院反壟斷執法機構」申報：1、參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50％以上有表決權的股份或者資產的；2、參與集中的每個經營者50％以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。
「經營者集中」具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，「國務院反壟斷執法機構」應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公共利益的，「國務院反壟斷執法機構」可以作出對經營者集中不予禁止的決定。
相對《關於外國投資者併購境內企業的規定》裡規定的4種豁免情形，大陸《反壟斷法》只規定了「有利影響明顯大於不利影響」和「符合社會公共利益」這2種豁免情況。立法上的不一致，將會對將來是否給予豁免問題上造成分歧。由於大陸《關於外國投資者併購境內企業的規定》是大陸國務院下部委制定的，屬於「部門規章」。而《反壟斷法》是人大常委會頒佈的，屬於「法律」。因此，不適用「特別法優於普通法」的原則。那麼，根據「上位法優於下位法」，「後法優於前法」的法律適用原則，反壟斷執法機構在市場集中豁免上，應該是以大陸《反壟斷法》作為其執法依據。
三、反壟斷審查的程序規則
綜觀《反壟斷法》的程序規定，反壟斷審查程序包括：申報集中、初步審查、進一步審查、通知、公佈。
對參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。
一般遭到壟斷舉報後，「國務院反壟斷執法機構」將展開反壟斷調查，如被認定構成壟斷行為，將由「國務院反壟斷執法機構」依法處理，若經營者承諾消除後果，則可暫時中止調查，由「國務院反壟斷執法機構」監督經營者是否履行承諾。如履行承諾，便終止調查。如經營者未履行承諾的；或作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；或中止調查的決定是基於經營者提供的不完整或者不真實的資訊作出的，則將恢復調查。
從大陸《反壟斷法》的條文上看，對於外資併購的執法機構採取了雙層結構規定。第一層是在大陸國務院下設置「反壟斷委員會」，負責組織、協調、指導反壟斷工作。類似於反壟斷調查的議事機構（大陸《反壟斷法》第9條）。第二層是國務院反壟斷執法機構，負責反壟斷執法工作（大陸《反壟斷法》第10條）。可見後者是反壟斷調查的實施者。
但是，有關這個反壟斷執法機構的組成並沒有詳細規定。這與現行大陸《關於外國投資者併購境內企業的規定》分別對大陸商務部、國家工商管理局擔任反壟斷調查任務的規範有所差異。如何協調這些部門的具體職責並進行科學分工，應該是大陸《反壟斷法》正式實施前必須解決的問題。
筆者認為，專門將成立的反壟斷執法機構，應當是類似一個小組的集體機構。由大陸商務部、國家工商行政管理總局、證券監督管理委員會、國有資產監督管理委員會、國家稅務總局、國家外匯管理局委派專人組成，由不同部門就各自職能領域內，對於外資併購構成壟斷的定性和處理作出決斷。鑒於大陸商務部在反壟斷調查以及外資監管的工作經驗比較豐富，此小組的協調者甚或最終決定權應當由大陸商務部委派的人員擔當組長，由組長確定指派相應部委局具體執行個案反壟斷執法事宜。
四、壟斷的法律責任
經營者違反規定，達成並實施壟斷協定的，或者濫用市場支配地位的，或者實施集中的，將可能面臨的處罰有：「停止違法行為」、「沒收違法所得」、「罰款」、「限期處分股份或者資產」、「限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態」。可見，在制裁壟斷的措施中，對經營者的公司行為予以限制，以期達到削弱壟斷影響的目的。
此外，若在政府調查壟斷期間，經營者有意阻擾政府調查的，如拒絕提供有關材料、資訊，或者提供虛假材料、資訊，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，將有可能面臨個人最高10萬元人民幣的罰款，單位最高100萬元的罰款。如構成犯罪，將被依法追究刑事責任。
五、建言
《反壟斷法》是大陸的一部具有里程碑意義的重要立法，然而若要指望單憑該法律就能處理妥當實踐中的壟斷行為，恐怕還難以實現目的。制定反壟斷實施細則或者企業兼併指南等文件，相信是《反壟斷法》實施前或實施初期需要解決的問題。為此提醒台商有必要密切關注大陸國務院或大陸商務部、工商行政管理總局的相關文件，以便能準確地讀懂法律，正確評斷自己的商業行為有無觸犯《反壟斷法》。
|
