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可口可樂併購匯源案解析
去年9月初，可口可樂公司宣布，計畫以約24億美元現金收購中國大陸「匯源果汁集團有限公司」。該併購案因是中國大陸飲料業界最大的併購案，故備受市場關注。不過，今年3月中，大陸商務部宣布根據《反壟斷法》認定，匯源案一旦併購成功，可能會因為市場占有率過高，對大陸果汁市場造成不利影響，亦即有壟斷之嫌，故予以否決。鑑於該案是《反壟斷法》實施以來第一個被否決的案例，且其對未來併購案的「壟斷認定」及大陸官方對外資併購的立場等影響深遠，為此，本文特以法律觀點解析該併購案的始末，分享我台商。
文：李永然（永然聯合法律事務所所長）、陶立峰（上海永然投資諮詢公司執行顧問）
日前，大陸商務部以《反壟斷法》否決可口可樂公司併購匯源集團之後，有些分析人士認為，拒絕可口可樂併購匯源是在大陸經濟實力提升的前提下，大陸官方與民間開始著力保護「民族品牌」的結果。從達能收購娃哈哈，到凱雷收購徐工集團，「民族保護主義」讓許多跨國集團在大陸的收購行動屢屢鎩羽而歸。
就匯源案而言，大陸商務部列出的反對併購的原因有三：第一，如果可口可樂成功併購，將有能力把其碳酸飲料支配地位引導到果汁行業。第二，可口可樂將會對果汁市場控制力明顯增強，使其他企業無法進入該市場。第三，將會擠壓其他果汁品牌企業的生存空間，抑制果汁品牌市場競爭力。究竟大陸商務部的否決是否合於現行法規定，還是有「保護主義」傾向，大陸台商實有必要進行研究，以利自己未來在大陸作出正確的投資策略。
可樂與匯源之企業背景
可口可樂公司(Coca-Cola Company)成立於1892年，目前可口可樂公司總部設在美國喬治亞州亞特蘭大，是全球最大的飲料公司，擁有全球48%市場占有率以及全球前三大飲料的二項，其年營收達20,092百萬美元，可口可樂在200個國家擁有160種飲料品牌，包括汽水、運動飲料、乳類飲品、果汁、茶和咖啡，亦是全球最大的果汁飲料經銷商。
可口可樂公司在大陸的合資夥伴是中國輕工業總會及其聯繫機構、中國糧油進出口公司、中國國際投資公司、嘉里集團和太古公司，共同建立了27家裝瓶廠，可口可樂中國至今已在大陸投資達11億美元，員工15,000人。可口可樂已連續七年被評為大陸市場最受歡迎的飲料。可口可樂系列產品有：可口可樂、健怡可口可樂、芬達、雪碧、陽光、醒目、天與地、津美等。特別是在1996年推出首次為大陸市場研製的果汁飲料「天與地」後，接著又成功推出礦泉水和茶產品。也於1997年8月推出果味的碳酸飲料品牌「醒目」。
北京匯源飲料食品集團有限公司於1992年創立於大陸山東省，1994年將總部遷至北京市順義區，1998年開始向全中國大陸發展。近12年來，在大陸各地建立了24處現代化工廠，形成了220多萬噸年設計生產能力。建立了270個銷售公司和500多個中心專賣店，形成了覆蓋整個大陸的營銷網路。擁有人民幣49億元總資產和萬名從業人員。主要生產水果原漿、濃縮汁、果汁、蔬菜汁、果蔬汁飲料、含乳飲料、茶飲料、嬰兒食品等，累計研發、生產、銷售了400多個品種的產品。2007年2月，匯源成功地以每股6港幣的價格在香港聯交所主板掛牌上市。
2007年，匯源果汁的銷售79萬噸，營業額人民幣26.56億元，匯源百分之百果汁及中濃度果蔬汁銷售量分別占大陸市場總額的42.6％和39.6％，占據大陸果汁市場的領導地位。根據可口可樂公司公開揭露的資料，可口可樂在大陸的銷售額早在2005年時就已超過了人民幣100億元。一個是國際飲料的生產龍頭，一個是中國果汁行業的市場霸主，二者的聯合，對中國大陸乃至世界飲料的未來格局將產生什麼影響，其意義和分量已不言而喻。
根據規定，如果外資企業併購香港上市的內地企業，滿足以下兩個條件之一即達到申請大陸商務部「反壟斷審查的標準」：即雙方上一年在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且雙方當年在中國境內的營業額均超過４億元人民幣；或者雙方上一年在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且雙方當年在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。很顯然，可口可樂對匯源果汁的收購行為，已經達到並且遠遠超過了上述規定所要求的標準。
可口可樂併購匯源案的法律觀點
一、觀點一：國家產業政策
大陸商務部認為，一旦併購成功，可口可樂有可能支配到果汁行業，同時隨著其控制力的增強，將使其他企業無法進入該市場，也就是可口可樂的市場壟斷地位會影響其他企業的進入，那就可能排除競爭。
而市場經濟的核心機制就是「競爭」。匯源的核心是國家對企業的扶持，以促進農村的發展。匯源生產的源頭是果農，因此，它跟扶持農業的產業政策有關係。大陸農業人口占九成的特殊社會狀況，造成「三農問題」始終是政府關注的重中之重。無論怎麼發展，最終都必須立足在農村、農業、農民的發展。尤其是在經濟危機的大背景下，一旦包括果農在內的農業生產人口發生了異動，對於社會的穩定將帶來極大的不安定因素。所以，大陸商務部在審查匯源併購案過程中，如果可口可樂不能妥善地解除政府的這個憂慮，將很難獲得批准。
二、觀點二：市場競爭秩序
大陸《反壟斷法》作為市場競爭法的一部分，要起到維護促進企業公平有序競爭的作用。其強調政府對於社會正常公平秩序的監管，作為社會本位法，關注的更多的不是單純的企業利益，而是社會效應。因此，《反壟斷法》和「民法」的私法性質上有所不同。只有在有效的反壟斷法律和措施下，市場才有良性競爭，才會形成良好的營商投資環境，消費者才會有更多選擇，經濟才會因而提振，這才合乎整體公共利益。
為此，在執行《反壟斷法》的過程中，如大陸商務部依據有效資料和經濟分析模式，從市場實際情況出發，得出可口可樂併購匯源是有害市場公平競爭的結論，那這樣的認定應該是能夠為業界所接受的；否則的話，《反壟斷法》豈非只是擺著好看而已？
唯有遺憾的是，以目前大陸僅有《反壟斷法》，缺乏相應執行操作細則，在透明度上會有所欠缺。因為，「反壟斷審查」是一項涉及內容廣泛、技術極其複雜的工作，需要通過相關事實、資料進行界定，這些都需要配套制度進行闡釋，否則就難以具有足夠的說服力。儘管在個案評估過程中，某些細節可能牽涉商業秘密而不便公布，但如果能有細則性的規範，讓外界知曉「反壟斷審查」的操作細節或者指南，將大大增加對審查結果的可預見性。畢竟，在《反壟斷法》實施後的29起申報案中，已審結24起，其中無條件批准23起，可口可樂是唯一被否決的一例案件。值得樂觀的是，大陸國務院「法制辦」日前已向外界公布了五項由大陸商務部起草的有關《反壟斷法》的首批配套規章草案，徵求意見截止時間是2009年3月25日，內容恰涉及「經營者集中」即通常所說的併購領域。這意味著在不久的未來，商界併購將有更為細緻的檔可供參考。
三、觀點三：民族品牌
針對可口可樂併購匯源案失敗的原因，不少人士將其歸咎於其在保存和保護「匯源」這一民族品牌上沒有提出讓大陸商務部滿足的有效方案，並由此得出結論，涉及本土品牌的外資併購的阻力已經在顯現，並有可能在未來繼續存在下去。
事實上，什麼是「民族品牌」？迄今為止尚無普遍接受的定義。如果將商標權人的國籍作為劃分標準，即商標權人是大陸籍自然人或公司，那麼其持有的商標就是「民族品牌」的話，似乎也難以將「匯源」商標考慮為民族品牌。因為匯源品牌是由匯源香港上市公司擁有，而匯源香港上市公司近60%股份由達能、境外公眾股東和一家美國的私人投資基金擁有。問題是，無論是不是民族品牌，既沒有法律的界定，也沒有專門的特殊法律保護，所以，匯源到底是不是因「民族品牌」而要被特殊關照，是否不應輕易收入美國的可口可樂公司囊中，並不應該成為問題的重心。
結語
進行「反壟斷調查」，是全世界通行的規則。不管企業性質，不分產業領域，無論內資外資，只要達到「反壟斷審查」的門檻，就必須接受審查。
而併購的反壟斷審查，是個政策性極強的審查，其同時具有的不確定性，的確給外國投資者帶來了一些困擾。在目前尚未出臺相應實施細則、規範指南的背景下，建議如有要在大陸進行併購的台商企業一方面應加強對《反壟斷法》本身的研習，不僅多多瞭解其實體性的內容，而且要加強對程式性的內容，包括政府會在反壟斷申報過程中根據情況多次提出徵詢意見等。另一方面，併購企業應加強有關案例的研究，尤其是對於接近或類似行業併購的個案研究，以瞭解大陸商務部就此類行業的傾向政策，同時注重研習大陸國務院的政府工作報告和各政府部門新聞發言人的發言，以更好地把握大陸政府的政策走向。
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