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非法經營暨吸收公眾存款罪解
根據大陸法律，所謂的「非法經營罪」，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為；而「非法吸收公眾存款罪」，則是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。本文就大陸台商可能誤觸的上述兩個法令，以案例方式進行解析。
文：李永然（永然聯合法律事務所所長）、周晨儀（永然聯合法律事務所法務專員）
台商王A先後於大陸地區擔任甲、乙、丙公司之總經理（甲、乙、丙公司為關係企業），該等公司之主要業務係於林地上種植有經濟價值的樹木，台商王A則負責對外銷售「林地使用權」及「林地上之樹木」，購買方式係以與購買者簽立合同，以每畝林地數萬元人民幣之價格出售，並承諾最低年收益率。未料，竟被大陸人民法院認定，丙公司銷售樹木之行為觸犯大陸《刑法》之「非法吸收公眾存款罪」，判處台商王A有期徒刑2年6個月，併處罰金人民幣20萬元；另認定台商王A與乙公司之法定代表人李B結夥，使用甲公司（吊銷未註銷）及乙公司經營未上市丁公司的股份，並與購買者簽訂「委託代持股權合同」，觸犯大陸《刑法》之「非法經營罪」，判處台商王A有期徒刑2年，併處罰金人民幣20萬元。台商王A自首，並陳稱其主觀惡性較小，最後人民法院決定對台商王A觸犯的兩罪執行有期徒刑3年，緩刑4年，併處罰金人民幣40萬元。就該案例，對其他台商而言，應注意大陸《刑法》中的「非法經營罪」及「非法吸收公眾存款罪」。
一、非法經營罪解析
大陸《刑法》第二百二十五條第（三）項及第二百三十一條分別規定：「違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財?… （三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的」、「單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰」，此為大陸《刑法》第三章第八節「擾亂市場秩序罪」中的「非法經營罪」。
本罪遭大陸許多學者主張應予廢除，認本罪是一個標準的「口袋罪」，也就是「一個罪名包括的內容太多或者是內容的不特定，相關行為都可以裝進去的情況」，亦即「罪狀內容的高度不確定性」和「極大的包容性」是其主要特徵。而因「非法經營罪」的條文中，係以「空白罪狀」的立法方式，僅規定「違反國家規定…」，並未如大陸《刑法》分則中常用的明確指出援引的具體法律規範，如大陸《刑法》第一百四十一條所規定「本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品」的立法方式，故此「口袋罪」的立法為學者主張廢除的最主要理由（註一）。另一個主張廢除的理由則是，有學者認為「非法經營罪」根本違反了「罪刑法定原則」，因上述所謂「空白罪狀」的描述方式，指示不甚明確，會使司法機關於適用時無所適從，無法統一法律見解，使刑罰權存在濫用的危險（註二）。
二、非法吸收公眾存款罪解析
按大陸《刑法》第一百七十六條規定：「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。」此為大陸《刑法》第三章第四節「破壞金融管理秩序罪」中的「非法吸收公眾存款罪」。
對於本罪的適用，應注意以下兩點：
(一) 「非法吸收公眾存款罪」條文中的「公眾存款」，係指向不特定的人群吸收存款，不包括向諸如家人、親友、本單位職工或國家機關等有特定關係的人群吸收資金。
(二) 「非法吸收公眾存款罪」的犯罪行為是非法向不特定人群吸收存款，至於非法吸收存款的用途為何，在所不論；犯罪客體則是侵犯商業銀行或合法金融機構向不特定人群吸收存款的專營權。亦即在非法吸收存款的同時，也侵犯了商業銀行向不特定人群吸收存款的專營權，始構成本罪（註三）。
三、案例評析
前述大陸台商王A為公司出售林地使用權的案例，於「非法經營罪」的成立上，台商王A的行為或有違法或不適當之處，但因「非法經營罪」的構成要件本身充滿不確定性的「空白罪狀」，故台商王A行為是否得以「非法經營罪」論處姑不在此評論；但在「非法吸收公眾存款罪」的成立上，則頗有疑義。
如上所述，「非法吸收公眾存款罪」的犯罪客體限於「侵犯商業銀行或合法金融機構向不特定人群吸收存款的專營權」，但在本案中，台商王A任職之丙公司係與購買者簽訂合同，明定投資期限、收取購林款項，並承諾購買者之最低年收益率，且均有按時給付購買者應得之收益報酬，故此等出賣林地使用權之行為較類似「投資行為」，而非「吸收存款」；而購買該等林地之消費者支付予丙公司之款項亦較類似於「投資款」，而非「存款」。故大陸人民法院將丙公司出賣林地使用權及林地上樹木地之行為認定係違法吸收存款，似有違背法令規定之嫌。
四、提醒與結論
綜上所述，目前台商赴陸投資雖已十餘年之久，但畢竟大陸地廣人稠，各省縣市又有不同之法令，加上大陸目前仍有所謂的「地方保護主義」，除非長期於當地深耕，否則面對多如牛毛之法令、制度甚至風土民情，台商們實在很難一一做好應對措施。目前許多台商仍是不諳大陸法令，而將在台灣的經營運作模式套用在大陸投資經營上，往往忽略了兩岸法律及社會的差異性，容易在不知情的情況下觸法；幸運的如本案中台商王A被判處緩刑，不用入獄；不幸的則要在大陸作監服刑、蹲苦牢。所以事前諮詢、調查及聘請專業的法律顧問是必要的，否則若被判刑甚或沒收畢生積蓄，實在得不償失！
註一：參見趙興洪著：「非法經營罪：一個亟待廢除的『口袋罪』」乙文，載2004年「金融法苑」。
註二：參見印仕柏、肖功員、李春陽著：「非法經營罪兩種情形的認定」乙文，載2008年3月31日檢察日報，
http://www.spp.gov.cn/site2006/2008-03-31/0003417694.html
註三：參見裴廣川著：「非法吸收公眾存款罪的認定」乙文，載2008年7月25日檢察日報，http://newspaper.jcrb.com/dzb/zhukan/page_3/200807/t20080725_54421.html。
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