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大陸非全日制用工探析
鑑於隨著大陸經濟社會的不斷發展，不僅以勞務派遣就業、非全日制用工就業、短期用工就業、退休返聘就業為代表的「非標準勞動關係用工制」開始發展起來，而且該用工制在勞動法律中，也得到了認可並進行了必要的法律調整。為此，本文特專案介紹非標準勞動關係用工制中，即《勞動合同法》特別專章規範的「非全日制用工制」。又由於非全日制用工較全日制用工具備彈性的優勢，企業可以在全日制用工以外，善用此一用工制度。
文：蕭新永（遠通國際管理顧問公司總經理、海基會台商財經法律顧問）
許多台商在問，除了標準勞動關係的工時制度（勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每週工作時間不超過40小時的標準工時制度）以外，有沒有其他的更彈性的用工制度可茲引用？
法律規定的企業用工制度，分為「標準勞動關係用工制」與「非標準勞動關係用工制」；企業與員工之間最常見的用工模式，就是標準勞動關係。標準勞動關係的具體表現為書面的勞動合同關係，是最為常見的勞動關係，完全符合勞動關係構成要件並使用全部的勞動基準與條件。
非全日制用工 非標準勞動關係代表
隨著經濟社會的不斷發展，以勞務派遣就業、非全日制用工就業、短期用工就業、退休返聘就業為代表的非標準勞動關係開始發展起來。非標準用工開始進入企業用工模式的新選擇範圍，而以勞務派遣、非全日制用工為代表的非標準勞動關係用工制，在勞動法律中得到了認可並進行了必要的法律調整。為此，本文專案介紹非標準勞動關係用工制中，《勞動合同法》特別專章規範的「非全日制用工」。
「非全日制用工」是指以小時計酬為主，員工在同一企業一般平均每日工作時間不超過4小時，每週工作時間累計不超過24小時的用工形式。
一般對企業而言，非全日制用工較全日制用工具備彈性的優勢，企業可以在全日制用工以外，善用此一用工制度。
根據《勞動合同法》第5章第3節相關非全日制用工的條款，茲分析如下：
一、非全日制勞動合同相關的法律規定
《勞動合同法》規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。
《勞動合同法》也規定，每月支付兩次工資給員工，支付的報酬不得低於當地政府規定的最低小時工資標準，支付週期最長不得超過15日，非全日制用工當事人可以隨時終止勞動合同，企業不必支付經濟補償金。
二、非全日制勞動合同的法律效力
（一）約定試用期條款無效
《勞動合同法》第70條規定：「非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。」這是因為如果約定允許試用期，將很難規制一些企業利用試用期條款和重複試用的約定損害員工的權益。
（二）允許多重勞動關係
《勞動合同法》允許非全日制用工當事人可以訂立口頭協議，也可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。換句話說，2008年1月起，有關非全日制勞動合同的的簽訂，必須按照《勞動合同法》的規定，企業可以採取書面形式訂立非全日制勞動合同，亦可與員工採取口頭形式。
另外，非全日制用工的特點，允許員工可與一家或多家企業建立多重勞動關係，員工可以多領幾份工資，這其中不可避免的會產生一些衝突，例如工作時間的安排、社會保險費的繳納、工傷賠償等，因此《勞動合同法》明確規定，後訂立的勞動合同不得影響或損害先簽訂勞動合同的權利與義務。這就提醒企業注意收集和保全員工與多家企業建立勞動關係的證據，萬一後面一家企業因與員工建立勞動關係且影響到企業時，企業可以向員工與後一家企業主張要求賠償的權利（請看案例1）。
【案例1】
下崗女工小甜在某家政服務中心做小時工，由於工作量不多，她想再找一份兼差工作，一家快餐店錄用她作服務員，但得悉她還在家政服務中心工作時，告知她不可能與兩家單位簽訂勞動合同，要她簽一份《計時員工勞務協議》，規定：「鑑於乙方（下崗、內退、退休、在校學生等人員）不具備勞動法律關係主體資格，無法與甲方建立勞動關係，甲乙雙方經平等協商，共同建立勞務關係。因此本協議屬於勞務協議，不屬於勞動法調整範圍。」
本案例中的甲方以不能與兩家單位簽訂勞動合同為理由，要求簽訂「勞務協議」，其實小時工屬於非全日制用工，法律允許建立多重勞動關係，小甜可以與快餐店簽訂勞動合同，建立勞動關係，快餐店利用「勞務協議」是違反了法律的規定。
（三）社會保險
《勞動合同法》對實施非全日制用工的企業並無明確規定社會保險這一問題，有些企業因而認為無須為員工繳納社會保險。但非全日制用工屬於《勞動法》的調整範疇，亦即《勞動法》對於社會保險的規定也應適用於非全日制用工。因此在社會保險費用的繳納上有兩種作法，一是企業和員工分別按規定的標準繳費，一是將個人作為完全獨立的參保主體，由個人承擔全部繳費，企業在支付工資時按國家規定將單位繳費因素包含在工資內，不再另行承擔繳費義務。
（四）企業要求終止用工的員工承擔賠償責任
《勞動合同法》第71條規定：「非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。」勞動合社會保障部《關於非全日制用工若干問題的意見》第4條規定：「非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動合同中，當事人為約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同，雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任。」由於非全日制用工形式靈活，在合同的終止上也相對靈活，任何一方均可隨時通知對方終止勞動合同。
與全日制用工比較，非全日制用工更加靈活操作，因為全日制用工的合同解除需要符合法定條件，而非全日制用工合同解除不需要任何理由（請看案例2）。
【案例2】
非全日制用工，員工提前離職時需支付違約金嗎？
王領與旅行社簽訂非全日制勞動合同，工作半個月後，王領感覺在旅行社不能發揮所長，準備辭職，跳槽他去。旅行社提出王領可以離開公司，但當時的合同約定，王領應支付違約金。王領不同意，為此雙方請求勞動仲裁。
仲裁結果，王領勝訴，原因是按照《勞動合同法》第22、23條規定，違約金條款僅適用於員工違反服務期約定和違反競業限制約定的情況，本案例中，王領與旅行社簽訂的是非全日制勞動合同，員工可隨時通知旅行社終止勞動合同，
王領無須向旅行社支付違約金。
三、小結
在經過金融海嘯衝擊後，企業要重新思考如何建立新的、合法的、多樣的勞動關係制度，以求降低勞動成本。企業在思考進行人力盤點及人力轉型時，要宏觀性思考建立用工管理的靈活性建構制度性基礎，從而實現金融海嘯和新勞動法律雙重背景下用工管理模式和操作方法的重整。根據企業形態、特色、經營理念、崗位職責、崗位任務等元素，規劃確定建立何種勞動關係？全日制的？非全日制的？勞務派遣？委外的？退休返聘的特殊的勞動關係？以靈活運用於企業用工管理上，除了能夠降低勞動成本外，更能夠彈性運用勞動關係，進而提升管理效率與營業績效。
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